Sine Die

O regime legal da união de facto carece de uma reflexão crítica, nomeadamente à luz de uma perspectiva liberal (em termos da relação política do Estado com o cidadão), que permita repensar o respectivo sentido, horizontes, alternativas e efeitos colaterais num contexto jurídico e social inconfundível com aquele em que a regulação de uniões de facto deu os primeiros passos no sistema normativo português.
Algo que me pareceu ausente na discussão (nos "prós" e nos "contras") e aprovação da Lei 23/2010, de 23-08.
Para essa discussão, a bloga está longe de ser o espaço adequado, mas não deixa de servir para o brilhantismo subtil da critica à opinião publicada [que] vai assobiar para o lado, num texto ilustrado com uma fotografia, devidamente legendada para os ignaros: «Na imagem, Snu Abecasis e Francisco Sá-Carneiro, então primeiro-ministro, o mais célebre casal português unido de facto».

Quem não assobia para o lado e informa o povo que O mundo mudou, decerto que enquanto conhecedor e ilustrador da lei sabe que nesta se continua a prescrever que «Impedem a atribuição de direitos ou benefícios, em vida ou por morte, fundados na união de facto:
[…]
c) Casamento não dissolvido, salvo se tiver sido decretada a separação de pessoas e bens».

Ou seja, o regime legal sobre as uniões de facto reguladas pelo direito português continua a não passar da soleira da porta de uniões de facto em que um dos unidos de facto se encontra ligado a alguém por casamento não dissolvido (e sem que tenha sido decretada a separação de pessoas e bens, ainda que exista uma prolongada separação de facto), os quais podem continuar unidos de facto, enquanto o tal casamento não for dissolvido, e subsistir preservados (na vida e morte) do farejar alheio (a união de facto prova-se por qualquer meio legalmente admissível).
Constitui aliás um dos curiosos paradoxos do regime jurídico das uniões de facto à portuguesa, que a contemporânea união de direito por casamento não dissolvido possa servir o exercício (limitado) do direito à não intromissão de terceiros na união de facto, sob pena de esta ser de direito (com necessário pagamento de liberdade de um dos «unidos», mesmo que em nome da «protecção» do outro*).
Trata-se de um reinventar, ainda que involuntário, de funções para o casamento, enquanto mecanismo de preservação da privacidade quanto a situações de facto que não afectam menores, nem ilegitimamente terceiros, quem sabe se para abrir um nicho ao mercado publicitário, eventualmente com fotos legendadas, «case-se para poder ser apenas unido de facto com outro sem que ninguém se meta na sua vida».

* Recorde-se que não se pode beneficiar da «protecção» da «união de facto» regulada pelo direito português se se tiver: a) Idade inferior a 18 anos à data da do reconhecimento da união de facto;

b) Demência notória, mesmo com intervalos lúcidos, e a interdição ou inabilitação por anomalia psíquica, salvo se a demência se manifestar ou a anomalia se verificar em momento posterior ao do início da união de facto.

Um país em que o casamento se encontra se encontra liberto de conceitos histórica e culturalmente comprometidos com os cânones tradicionais na Europa.

No debate sobre a alteração dos pressupostos legais do casamento (ou eliminação de alguns limites), em particular alargamento a uniões de duas pessoas do mesmo sexo, constata-se que a presença, em força, dos juristas não contribuiu para a clarificação, no plano jurídico-politico, sobre as hipóteses / alternativas que se apresentam (independentemente das posições de partida e chegada) que não são (não devem ser) apenas o casamento e a união de facto, mas também outros eventuais contratos relativos à vida em comum (normalmente denominados de uniões civis). Aspecto que aliás também deveria estar presente na própria discussão do regime do casamento, ainda recentemente ocorrida, ainda que sem alteração dos seus pressupostos jurídicos relativos à união de duas pessoas de sexo diferente.
A colocação da união civil como outro tipo contratual possível, eventualmente com variantes ou subtipos, exige que se aborde os direitos e deveres associados ao casamento que devem ser (segundo as diferentes correntes) para aí transpostos (não devendo haver, a priori, fixação de limites, em particular quanto às uniões civis em que os envolvidos não possam contratar um casamento*).
Se em Portugal o debate compreendesse uma mais clara assunção dos termos das alternativas disponíveis (em abstracto), poderia ser que cá, como noutros sítios (em particular os EUA), a discussão do ponto específico do alargamento do casamento a uniões de duas pessoas do mesmo sexo, passasse a ter como objecto o que se apresenta como o problema central, muitas vezes iludido, a dimensão histórica, cultural, simbólica e semântica do casamento e o significado e impacto sociais da ampliação.
Por outro lado, a regulação legal de outros tipos contratuais, uniões civis, com efeitos jurídicos, nomeadamente, ao nivel sucessório, fiscal e social, deveria levar a que se questionasse em novos moldes, face à ampliação das alternativas contratuais, o carácter fundado da prescrição de efeitos jurídicos à união de facto, enquanto factor de condicionamento estatal da liberdade individual, em que os envolvidos optaram por não se vincular contratualmente, ou, pelo menos, não chegam a acordo quanto à celebração de um contrato.

* O problema da adopção parece-me que em caso algum (independentemente das posições sobre o casamento) deve ser associado ao do casamento, mas manter-se autónomo sendo o centro das ponderações o interesse do adoptado.

Tentando formular um comentário que vá agora um pouco além das margens da discussão (1, 2, 3, 4 e 5), parece-me que a limitação do casamento no actual Código Civil não corresponde a uma exclusão da tutela jurídica das «comunhões de vida» em virtude da orientação sexual mas a um contrato tipo com várias limitações (ou se se quiser «sinais valorativos com forte carga restritiva»), a mais impressiva das quais não sei se será a diferença de género dos contraentes se a limitação à contratação apenas a duas partes, especialmente quando nenhuma das partes pode manter mais do que um contrato em simultâneo, além de outras condicionantes como as relativas aos laços de parentesco entre os elementos do par, mesmo que de diferente género.
Não me parece que os contornos jurídicos do casamento civil derivem de estritas vinculantes de ordem «filosófico-confessional», de qualquer modo não pretendo embarcar pela genealogia da instituição (que ajudaria a desmentir essa hipótese) mas simplesmente destacar o dado que suponho consensual: o contrato de casamento vigente na lei ordinária portuguesa tem um lastro histórico que o conforma.
Naturalmente essa marca histórico-cultural tem implicações ideológicas no presente que implicam desde a adesão (com variantes entusiásticas que podem integrar a nostalgia por um outro quadro socio-cultural), à rejeição (que também pode ir da estrita opção pessoal à ambiciosa reforma social) ou indiferença.
Ou seja, compreende-se que a carga da instituição implique para alguns a pretensão de rotura, que aliás não seria inédita, o que me parece é que, assim sendo, a via mais saudável será assumi-lo sem tibiezas com o fim do «casamento», ainda que substituído por outros contratos típicos ou atípicos de «comunhão de vida» mais ou menos flexíveis quanto ao género e número dos contraentes, outros impedimentos e efeitos do contrato, sem enfeudamentos à figura rejeitada. Ou se o problema não é o casamento mas a disponibilização de contratos que satisfaçam as pretensões de tutela de «partilhas afectivas» e «comunhões de vida» não integráveis no actual modelo de casamento, repetindo-me, diria que a questão política passa a ser sobre a «possibilidade, além do casamento actualmente previsto no Código Civil, de outro tipo de contratos de “comunhão de vida”».
Sem opinar sobre a perspectiva evolucionista (sobre «modelos ultrapassados», «sentido da mudança» ou «evolução do meio humano» já aqui referidos) e as concepções filosóficas inerentes, entendendo-se que não constitui um imperativo constitucional a previsão do contrato de casamento para duas pessoas do mesmo género, ou para todas as pessoas que têm uma, ou mais, «partilhas afectivas» e pretendem uma «comunhão de vida» (ou várias), parece-me que a decisão do modelo contratual de regulação jurídica das «comunhões de vida» depende de uma «maioria» (imperativo democrático que, aliás, constitui o principal legitimador da própria Constituição).
Por último, também me parece que as diferentes perspectivas filosófico-culturais nesta matéria não dependem, no fundamental, de opções confessionais, aliás, se calhar existem proximidades insuspeitas entre aqueles que, ainda que preconizando vias antagónicas, partilham a ideia de que «a realização enquanto pessoa» depende de uma normatividade consagratória e não se satisfazem com um direito à prossecução da felicidade que compreenda, no essencial, abstenções de intervenção «de uma qualquer maioria ou de uma qualquer minoria».

O Ricardo Matos termina o seu postal de 17-1-07, que só li hoje depois de um isolamento informático já aqui referido, com as seguintes palavras:
«Niilismo? Erotismo? Pessoalmente, prefiro humanismo democrático. Que, despojando-se de conceitos ou "princípios estruturantes" moralmente comprometidos (com uma qualquer maioria ou com uma qualquer minoria), deixa de impor limites à realização da pessoa, respeitando a individualidade de cada uma e as diversas formas legítimas (mesmo aquelas milenares) através das quais se manifesta».

Sendo certo que o texto se insere numla discussão com o Pedro Soares Albergaria sobre a possibilidade da figura jurídica do casamento civil abranger uniões de duas pessoas do mesmo sexo (1; 2 e 3), eu pretendia cingir um primeiro comentário a um elemento marginal, que parece ser, simultaneamente, uma pretensão e um método no trecho citado, o «despojamento» de «’princípios estruturantes’ moralmente comprometidos».

Se bem entendi, a discussão dos meus colegas de blog, ainda que referenciada ao acórdão da Relação de Lisboa, evoluiu para a solução legal preferida sobre o problema de o contrato de casamento dever apenas poder ser celebrado entre duas pessoas de sexo diferente ou também compreender duas pessoas do mesmo sexo.
O que me parece é que qualquer das posições se baseia, se tem de basear, em «’princípios estruturantes’ moralmente comprometidos», sejam eles marcados pela defesa da absoluta igualdade de tratamento jurídico de uniões de duas pessoas independentemente da diferença ou identidade de género ou pelo alegado sentido histórico cultural da instituição. Aliás o livro do Código Civil que regula o direito da família está essencialmente carregado de «’princípios estruturantes’ moralmente comprometidos», inclusive nas regras objecto da reforma de 1977 que consagraram alguns princípios antinómicos dos que então foram revogados.
A isenção relativamente a «’princípios estruturantes’ moralmente comprometidos» poderia, eventualmente, ser a pretensão metodológica no tratamento jurídico-constitucional da questão, no fundo se a Constituição impõe, proíbe ou remete para a lei ordinária o alargamento do casamento a uniões entre pessoas do mesmo sexo, mas os sentidos dos postais parecem clara e saudavelmente ir além dessa estrita questão...
Será aliás desejável que esta e outras questões, como a possibilidade de, além do casamento actualmente previsto no Código Civil, poder haver outro tipo de contratos de «comunhão de vida» (e se com esse ou outro nome jurídico), com diferentes requisitos e efeitos e se num novo quadro, com maior liberdade de escolha de contratos de «comunhão de vida» se justifica a intervenção jurídica estadual em situações de facto, depende de um debate alargado (que curiosamente tem sido muito incipiente no nosso país) que não ilida os diferentes «’princípios estruturantes’ moralmente comprometidos» sobre a intervenção do Estado e a liberdade individual.
Aliás a própria definição da comunicação sobre este e outros temas na esfera pública de uma sociedade democrática deriva de «’princípios estruturantes’ moralmente comprometidos», em particular a liberdade de expressão, o que, naturalmente, compreende a legítima assunção de diferentes princípios a propósito da regulação jurídica pelo Estado das «comunhões de vida».