Sine Die

O caso do processo de DSK em NY suscitou alguns textos muito interessantes tanto no Sine Die, aqui, aqui e aqui, como noutros locais, merecedores de um debate alargado.

Como disse o Pedro De ordinário os fazedores de opinão domésticos têm uma de duas visões da América: amam-na ou odeiam-na. Tudo que vem do lado de lá do Atlântico ou é o melhor ou é o pior.

Sendo também verdade que hoje quando se fala de sistema de justiça na opinião publicada prevalece o embevecimento com a do outro lado Atlântico, por contraposição com a do último bocado de terra continental deste lado do oceano, aquele «é o melhor».

Em contraponto, sendo as leis e a sua leitura no nosso país uma coisa de juristas, entre estes, por muito silenciados que sejam na comunicação social, subsiste pujante o paroquialismo no olhar do «selvagem» sistema norte-americano que «é o pior» (o facto de muitas das nossas conquistas processuais virem de lá... a ser verdade não passou de um acidente histórico).

Sendo certo que há quem emerge com raro sentido de oportunidade surfando ondas e ultrapassando quaisquer espartilhos ideológicos para como observador privilegiado esclarecer o povo: É a cultura continental muito formalista, tecnicista e burocrática. Normalmente isto é misturado com uma retórica muito grande sobre a garantia dos direitos dos cidadãos, que não estão a garantir coisa nenhuma. Porque obviamente uma justiça atrasada é uma justiça negada. Temos problemas semelhantes, talvez não tão graves, em França e na Itália. Mas há outra cultura jurídica, a anglo-saxónica, que tem outra concepção: o cidadão quando mete uma acção em tribunal sabe exactamente o seu início e também quando termina. Nos tribunais norte-americanos os prazos são cumpridos.

Não partilhando a visão dicotómica denunciada pelo Pedro, parece-me que a sua superação exige análise crítica com níveis de abstracção rejeitados pela segurança das certezas imediatas (de leigos e juristas) sobre os pressupostos e operatividade do sistema de lá e o que se tem como adquirido relativamente ao «nosso». Existe, contudo, um outro trilho que também pode ajudar a desfazer alguns mitos, que conformam amores e ódios impressionistas, e que se apresenta menos agreste: a ponderação de «case studies», de cá e de lá (em particular ao nível do crime económico e de colarinho branco onde existem vários carecidos de leitura atenta).

O caso DSK relativo a um crime sexual é um dos muitos que se podem revelar exemplares para esse exercício de leitura dos sistemas processuais penais português e norte-americano. E neste ponto não digo nem alemão, nem francês, porque o código português de 1987 pretendeu sintetizar o melhor de todos os mundos e a questão que se me coloca cada vez com mais intensidade é se não conseguiu exactamente o inverso.

E já agora uma nota marginal, pergunta o Pedro Então, à míngua de concretas razões de segurança, porquê as algemas? Questão das algemas muito levantada a propósito de DSK já que interpela necessariamente a nossa sensibilidade o homem foi levado algemado, e eu acrescentaria despido de atacadores e gravata.

Nesse ponto, se bem me lembro do que li há uns anos, o procedimento estabelecido de uma forma geral quanto aos detidos (a questão dos presos em cumprimento de pena de prisão em certos Estados dos EUA já é de outra índole) teve na base exigências e críticas de movimentos liberais que confrontaram o sistema com a prática discriminatória, em face de múltiplas análises estatísticas, no algemar de detidos. Tendo as autoridades invocado que os critérios de leitura de risco adoptados pelas polícias implicavam tais variações estatísticas e na medida em que não quiseram assumir (nem os liberais exigir) a renúncia generalizada a esses procedimentos de segurança, o algemar de detidos e libertação de atilhos (atacadores, gravatas, cintos) passou a ser a regra em nome dos valores da igualdade e da democracia.

E quanto ao texto do outro Pedro, o Lomba, que também é um dos cronistas «que mais aprecio», não o interpretei como nosso Pedro (pois não me pareceu exultante com a justiça made in USA), e não tenho qualquer pejo em subscrever o sentido da sua asserção final (independentemente da perspectiva sobre o sistema dos EUA que, ele, aliás, me parece que deixa em aberto), pois a mim também «me apetece agradecer aos génios que criaram o nosso processo penal e montaram a tapeçaria do sistema de justiça. Não sei o que pretenderam garantir, se a justiça, se a inocência. Infelizmente, demasiadas vezes, não conseguiram nenhuma».

O CPP, mesmo na sua letra, não permite a qualquer um ser assistente, não é? Se formos ler o artigo 68º do CPP e seguintes, verificamos sem dificuldade que a letra da lei permite que se constitua assistente quem tem uma qualquer relação com o crime.

A letra da lei pode ser errónea (eu não acho, mas dou de barato por uma questão de raciocínio), e é certo que grande parte das leis que nos regulam perdem o espírito na letra. Não tenho a menor dúvida, ninguém de bom-senso a terá, que não era pretensão do legislador, ao consagrar a figura do assistente, permitir que um jornalista, nessa qualidade, se constituísse como tal.

Resumindo, «qualquer pessoa» não é «qualquer um» sem «uma qualquer relação com o crime», e um jornalista não integra o conceito de «qualquer pessoa». Ao ler tão clarividentes linhas caio num lamento solipsista pelo facto de há uns tempos ao empreender um estudo sobre o direito de «qualquer pessoa» se constituir assistente em processo penal por determinados tipos de crimes (como a sobrevalorizada corrupção), e a respectiva genealogia, não ter na pesquisa realizada logrado encontrar opiniões tão iluminadas e luminosas. E hoje, afectado pela subjectiva frustração de ter ficado preso nas areias movediças da ignorância (pois já não posso reparar a falha registada em papeis em curso de impressão), permito-me uma pequena censura aos iluminados que humildemente informam o povo: A modéstia que conforma o respectivo ensino não devia prejudicar a tempestiva e ampla publicidade da sua fineza de raciocínio aos pobres juristas carecidos de orientação e que por vezes não têm acesso tempestivo a tão brilhantes e incisivas lições(*).

Não quero escrever (pelo menos por ora) sobre o despacho e o inquérito de que toda a gente fala(*), embora me pareça imperativa a participação mais ampla (incluindo de meros juristas como o postador) nas questões «gerais» que têm sido suscitadas e levantadas a propósito do caso (até para contrariar monopolismos de múltiplos «interessados» casuísticos), sobre o direito que é e o direito que supostamente deve ser.
Neste último segmento, ao ler esta posta, escrita por um actual deputado, constato o levantamento de uma nova asserção / questão de debate que amplia os termos da discusssão relativa ao mais recente interesse público sobre a metódica dos despachos de arquivamento e o aspecto particular da legitimidade / proibição de referência a perguntas / diligências por fazer (sobre a qual não me pretendo aqui pronunciar).
Com efeito, aí diz-se: «eu parto do pressuposto de que não pode haver impunidade para responsáveis por um processo de investigação que produzem um documento que condena alguém a ser eternamente suspeito», afirmação autónoma e que está está muito para além daquela questão sobre a referência no despacho de encerramento do inquérito ao que não se fez (indagou ou inquiriu) nessa fase processual.
Na posta em causa formula-se uma asserção geral ao preconizar-se a responsabilização, por exemplo, de todos os despachos (e já agora sentenças) que concluam pela ausência de indícios suficientes por via de «dúvida razoável» sobre a responsabilidade de A ou B. Via que põe em causa, na minha leitura, normas vigentes como as que constam do arts. 262.º, n.º 1, 277.º, n.º 2 e 279.º, n.º 1, do Código de Processo Penal, na medida em que o dever de fundamentação dos despachos (e ainda mais das sentenças) pode obrigar à formulação de juízos positivos sobre suspeita contrabalançados pela insuficiência de provas.

(*) Por várias razões pessoais, entre as quais se conta o facto de múltiplos desenvolvimentos / afirmações só terem sido conhecidos decorrido algum tempo da sua ocorrência (por força de higiénica ausência, sem notícias portuguesas...).

«A concretização do conceito de notícia do crime para efeitos de abertura de inquérito constitui uma problemática que exige um exercício difícil e com reduzido arrimo na lei, pelo que não pode ser suportado num esforço exclusivamente exegético, em especial na articulação entre o art. 262.º, nº 2 e os arts. 242.º e ss. e 48.º e ss., do CPP e arts. 113.º e ss. do Código Penal. Embora com algumas dúvidas, na análise da questão já se preconizou um critério pragmático / jurídico baseado na interpretação sistemática, à luz do qual será obrigatória a abertura do processo em face da denúncia facultativa (que está prevista como um direito), para dar uma resposta (jurídica, processualmente fundada e impugnável) àquela iniciativa (pelo que aqui importa sobretudo um conceito de notícia do crime em sentido subjectivo, pois a denúncia facultativa compreende em sentido implícito a formulação de um desejo de procedimento criminal, a legitimidade e a sanação da sua falta já será uma questão processual). O critério pragmático implica, no fundo, uma garantia de raiz processual, o juízo sobre a ausência de relevância jurídico-penal é formulado através de um despacho de arquivamento, mas não determina uma actividade de investigação infundada no plano jurídico-penal a qual, em caso algum, deve ser empreendida. Já relativamente às denúncias obrigatórias e notícias do crime obtidas por conhecimento próprio do MP continuaria a ter inteira validade o fundamento liberal que está na base do critério estritamente objectivo que constitui um limite à actividade oficiosa de investigação criminal das instâncias formais de controlo» (Processo Penal, prova e sistema judiciário, Coimbra Editora, no prelo, p. 169).

A propósito de certas hipóteses jurídicas que intrigaram Maia Costa, também fui ler o art. 311.º e tentando seguir os rigores da lógica, muito apreciada por juristas, alvitro a seguinte interpretação:
1- Quando não houve instrução, na fase de julgamento o momento para sindicar se os factos não constituem crime é o despacho previsto no art. 311.º, do Código de Processo Penal (atento o respectivo n.º 3, al. d)), rejeitando-se então a acusação como «manifestamente infundada». Parte chata de um sistema processual ordenado: essa decisão faz caso julgado formal, pelo que se no saneamento do processo a acusação não for considerada manifestamente infundada, já não o pode vir a ser sem que se realize julgamento.
2- Quando houve instrução, no «saneamento do processo» da fase de julgamento não se pode considerar manifestamente infundada a pronúncia. Pelo que não se forma caso julgado formal sobre esse ponto.
3- A lógica da batata: No caso de pronúncia não se formou caso julgado formal sobre o carácter manifestamente infundado da mesma, já que então não podia ser considerada manifestamente infundada, pelo que o tribunal do julgamento pode, a todo o tempo, decidir que a pronúncia é manifestamente infundada, para se poupar tempo abstendo-se de um julgamento que aquele tribunal considera inútil. Pelo que segundo esta lógica, a pronúncia (que até pode ser proferida por um tribunal superior) tem menos força jurídica do que uma acusação.

Tretas do direito que prejudicam a fina lógica: A) aos tribunais do julgamento (em primeira instância) não é reconhecido um poder absoluto sobre a interpretação do direito (nem como se referiu aqui supremacia sobre os juízes de instrução), pelo que decorridos determinados passos podem ser obrigados (que chatice, além de treta) a realizar julgamentos, a julgar os factos e a aplicar o direito e, o que é mesmo uma treta, as suas decisões finais podem ser objecto da crítica dos sujeitos processuais através de recurso e subsequente reapreciação por tribunal superior; B) Se antes do tal julgamento e depois da fase de julgamento, o tribunal decidir que afinal aquele caso não devia ir a julgamento arrisca-se a que a sua decisão seja sujeita a um recurso para um tribunal superior (com motivações das várias partes e subsequente acórdão) e se (por força destas chatices, associadas à pior de todas que é a conformação pela lei processual da margem de decisão dos vários actores) for, afinal, determinado que o julgamento se tem de realizar, inútil e prejudicial em termos de tempo foi aquela antecipação da suposta inutilidade do julgamento...

Cruzando teses de diferentes peles: Se num inquérito em que se estão realizar diligências de obtenção de prova que se pretendem secretas (por ex. buscas e escutas), existe uma fuga de informação e um dos visados é informado e fica a saber do que está em curso (além de destruir o material comprometedor e mudar de telemóvel) tem também direito a saber tudo o que consta do inquérito (em juridiquês, é o fim do segredo interno). Por outro lado, o procurador e o juiz de instrução que intervieram no inquérito devem passar a estar sob escuta, pois por inerência de funções são suspeitos de crime e a diligência é indispensável para a descoberta da verdade de crime, não interessando a respectiva pena dada a qualidade dos escutados (e como o crime já foi cometido sabendo-se que pela boca morre o peixe, preventivamente, deve-se assegurar que os mesmos não voltam a morder, nem nenhum dos respectivos vigilantes já que, a teoria subjacente à construção parece que impõe a sequência aqui identificada). Como disse o Pedro Albergaria, soluções legislativas edificantes…

A recorrente distinção entre responsabilidades judiciariamente reconhecidas (nomeadamente penal e cível) e outras responsabilidades sociais (em particular política) compreende não só a vertente jurídica mas também a factual sobre os juízos quanto aos factos, ao que se passou.
Para a leitura dos efeitos extraprocessuais dos enunciados de facto do procedimentos judiciários, importa destacar que (1) nos mesmos, enquanto actividade social, não é apenas a verdade que está em causa e (2) o princípio da segurança obriga a que exista um momento de encerramento da controvérsia, o caso julgado em que se conheceu o mérito da causa (com afirmação de convicções ou apenas de dúvidas razoáveis) ou mesmo em que este não foi conhecido (por falta de pressupostos processuais, como uma queixa tempestiva, ou por superveniente ocorrência de uma causa extintiva do procedimento, por exemplo por prescrição ou amnistia).
Aquela verdade judiciária embora seja a única relevante para o fim do concreto processo (por exemplo o exercício da pretensão punitiva do Estado por aquele facto quanto àquele arguido) é apenas uma verdade que nem sempre é a epistemicamente mais forte (nomeadamente porque o juízo judiciário é, ainda, essencialmente fundado nas formas de cognição comuns e muitas vezes por razões jurídico-políticas relacionadas com o fim do processo existir material informativo com valor epistémico que não poder ser utilizado).
A questão que se coloca é saber se a verdade judiciária, e em particular do processo penal, pode conviver com outras verdades, nomeadamente afirmadas por outros órgãos do Estado (por exemplo comissões parlamentares de inquérito) ou pela sociedade civil (no quadro de indagações factuais levadas a cabo, por exemplo, no âmbito do jornalismo ou da história).
Os argumentos apresentados no sentido negativo podem ter por referentes interesses públicos ou direitos subjectivos. No plano público era muitas vezes invocada (1) a necessidade de salvaguardar o prestígio do poder judicial e a sua legitimação; e (2) a preservação da independência para evitar influência extra-processual das futuras causas quando o procedimento judicial ainda pode vir a ser accionado ou reactivado. Claramente tem havido uma deflacção da protecção desses interesses públicos por força de uma maior horizontalidade social com reflexos na relação com o Estado e dos crescentes apelos ao escrutínio público dos diferentes poderes estaduais em que se exige a inclusão do judicial (em que diga-se de passagem me parece que no sistema anglo-americano existe uma tradição democrática enformadora muito mais forte do que no continental, mas isso são contas de outro rosário que podem até vir a animar uma discussão no Sine Die).
Quanto aos direitos subjectivos, os limites a supervenientes indagações é muito marcado por perspectivas centradas no direito à paz jurídica (sejam do condenado ou do absolvido, do acusado ou do não acusado), conexas com a protecção da presunção de inocência e seus corolários, em particular o direito a que imputações graves sejam impugnadas no contraditório do processo com o arsenal dos direitos de defesa consagrados na Constituição e na lei, que não têm correspondência com outros quadros de controvérsia e tensão social. Em contraponto, quem defende perspectivas mais restritivas de tais direitos subjectivos, argumenta com o carácter circunscrito do que está em jogo em cada processo (em particular no penal a sujeição a uma pena) e ainda certas aporias geradas por uma limitação mais intensa da liberdade de expressão quanto a factos socialmente mais danosos (porque objecto ou susceptíveis da repressão penal) por comparação com factos menos graves.

A problematização deste tema e dos valores em colisão, bem como sobre a redefinição política dos espaços de controvérsia social sobre factos que foram (estão a ser ou podem vir a ser) objecto de processos judiciais (em especial de processos penais), parece ser hoje uma exigência e será um bom sinal para a democracia que se superem tabus em nome da discussão racional.
A discussão na esfera pública dos valores em confronto constituirá mesmo uma exigência do Estado de direito, sob pena de tratamentos desiguais nesta matéria serem não propriamente fundados em variáveis objectivas e questões de princípio mas estritamente na competência de acção dos envolvidos (a estória sobre o que X fez e suas presumíveis vítimas está encerrada com a decisão judicial, já a estória sobre o que Y fez tem de ser conhecida para além do que o tribunal disse pois esse é um direito das vítimas).


Como nota final sublinhe-se que neste post apenas se pretendeu reflectir sobre a problemática do espaço aberto (ou fechado) para a controvérsia racional sobre factos objecto de processos judiciários, enquanto problema essencial da esfera pública (sobretudo quando se multiplicam os «discursos de verdade»). Outra coisa são as questões relativas a rejeições socio-políticas de afirmações epistémicas do judiciário ou mesmo de dados recolhidos no quadro de indagações judiciárias («aquilo não pode ser verdade», «aquilo tem de ser verdade», «tem de haver uma verdade», «a verdade é esta», «o que importa é»), independentes de uma discussão vinculada a cânones éticos de comunicação e sobretudo independente de qualquer quadro alternativo ao judiciário de verificação e falsificação, ou seja estritas expressões de um poder e uma autoridade (ou se se quiser de afirmação de uma hierarquia).