Sine Die

O caso do processo de DSK em NY suscitou alguns textos muito interessantes tanto no Sine Die, aqui, aqui e aqui, como noutros locais, merecedores de um debate alargado.

Como disse o Pedro De ordinário os fazedores de opinão domésticos têm uma de duas visões da América: amam-na ou odeiam-na. Tudo que vem do lado de lá do Atlântico ou é o melhor ou é o pior.

Sendo também verdade que hoje quando se fala de sistema de justiça na opinião publicada prevalece o embevecimento com a do outro lado Atlântico, por contraposição com a do último bocado de terra continental deste lado do oceano, aquele «é o melhor».

Em contraponto, sendo as leis e a sua leitura no nosso país uma coisa de juristas, entre estes, por muito silenciados que sejam na comunicação social, subsiste pujante o paroquialismo no olhar do «selvagem» sistema norte-americano que «é o pior» (o facto de muitas das nossas conquistas processuais virem de lá... a ser verdade não passou de um acidente histórico).

Sendo certo que há quem emerge com raro sentido de oportunidade surfando ondas e ultrapassando quaisquer espartilhos ideológicos para como observador privilegiado esclarecer o povo: É a cultura continental muito formalista, tecnicista e burocrática. Normalmente isto é misturado com uma retórica muito grande sobre a garantia dos direitos dos cidadãos, que não estão a garantir coisa nenhuma. Porque obviamente uma justiça atrasada é uma justiça negada. Temos problemas semelhantes, talvez não tão graves, em França e na Itália. Mas há outra cultura jurídica, a anglo-saxónica, que tem outra concepção: o cidadão quando mete uma acção em tribunal sabe exactamente o seu início e também quando termina. Nos tribunais norte-americanos os prazos são cumpridos.

Não partilhando a visão dicotómica denunciada pelo Pedro, parece-me que a sua superação exige análise crítica com níveis de abstracção rejeitados pela segurança das certezas imediatas (de leigos e juristas) sobre os pressupostos e operatividade do sistema de lá e o que se tem como adquirido relativamente ao «nosso». Existe, contudo, um outro trilho que também pode ajudar a desfazer alguns mitos, que conformam amores e ódios impressionistas, e que se apresenta menos agreste: a ponderação de «case studies», de cá e de lá (em particular ao nível do crime económico e de colarinho branco onde existem vários carecidos de leitura atenta).

O caso DSK relativo a um crime sexual é um dos muitos que se podem revelar exemplares para esse exercício de leitura dos sistemas processuais penais português e norte-americano. E neste ponto não digo nem alemão, nem francês, porque o código português de 1987 pretendeu sintetizar o melhor de todos os mundos e a questão que se me coloca cada vez com mais intensidade é se não conseguiu exactamente o inverso.

E já agora uma nota marginal, pergunta o Pedro Então, à míngua de concretas razões de segurança, porquê as algemas? Questão das algemas muito levantada a propósito de DSK já que interpela necessariamente a nossa sensibilidade o homem foi levado algemado, e eu acrescentaria despido de atacadores e gravata.

Nesse ponto, se bem me lembro do que li há uns anos, o procedimento estabelecido de uma forma geral quanto aos detidos (a questão dos presos em cumprimento de pena de prisão em certos Estados dos EUA já é de outra índole) teve na base exigências e críticas de movimentos liberais que confrontaram o sistema com a prática discriminatória, em face de múltiplas análises estatísticas, no algemar de detidos. Tendo as autoridades invocado que os critérios de leitura de risco adoptados pelas polícias implicavam tais variações estatísticas e na medida em que não quiseram assumir (nem os liberais exigir) a renúncia generalizada a esses procedimentos de segurança, o algemar de detidos e libertação de atilhos (atacadores, gravatas, cintos) passou a ser a regra em nome dos valores da igualdade e da democracia.

E quanto ao texto do outro Pedro, o Lomba, que também é um dos cronistas «que mais aprecio», não o interpretei como nosso Pedro (pois não me pareceu exultante com a justiça made in USA), e não tenho qualquer pejo em subscrever o sentido da sua asserção final (independentemente da perspectiva sobre o sistema dos EUA que, ele, aliás, me parece que deixa em aberto), pois a mim também «me apetece agradecer aos génios que criaram o nosso processo penal e montaram a tapeçaria do sistema de justiça. Não sei o que pretenderam garantir, se a justiça, se a inocência. Infelizmente, demasiadas vezes, não conseguiram nenhuma».

Porquê deixar que a realidade estrague uma boa narrativa? Será uma pergunta que nem se deve colocar em arenas judiciárias quando afinal aquela estória acaba desmentida por provas. Contudo, noutros horizontes, para alguns será um óbice que nem se tem de suscitar já que não será uma questão de princípio.
Este intróito foi-me suscitado por um postal que acabei de ler, da constitucionalista Isabel Moreira, que, a propósito da proposta de lei n.º 45/XI, de alteração aos estatutos de magistrados judiciais e ministério público, carregada de indignação questiona: «Por que é que se anuncia a protecção excepcional daqueles que menos sofrerão com estas medidas? Porque cortar o salário de um funcionário dos correios não ameaça o poder, ou a fome dele, ou a expectativa do seu exercício, mas cortar os salários dos magistrados “pode comprometer a independência destes profissionais”, justificação que deve ser entendida ao contrário».
A partir deste princípio abjura quem rejeita os cortes salariais dos tais magistrados, invocando as suas leituras: «Há, no entanto, uma classe que preocupa alguns de forma acrescida . Por isso lemos que o PSD vai chumbar cortes nos salários dos magistrados.»
E explicita o seu choque ético: «Por que é que se anuncia a protecção excepcional daqueles que menos sofrerão com estas medidas?»
Interpelação que afecta o mais profundo do seu ser, daí que, mais à frente, volte a indignação com dedo em riste: «Se a situação do país exige cortes salariais que atingem toda a função pública, a que propósito é que os magistrados devem ser poupados?»
E, como não há duas sem três, volta a reiterar no seu verdadeiro ensaio de indignação (contra privilegiados imunes a sacrifícios e os seus interesseiros protectores): «Quem luta para que os cortes salariais atinjam todos mas não os magistrados não está preocupado com independências, está preocupado com utilidades».
Mais abaixo a autora, depois de interpelada (por entre um coro de aplausos ao seu brilhante texto) por um cr que argumenta que «não há excepção nenhuma aos cortes salariais», esclarece que, nada há a alterar ao seu ensaio, pois a a questão é de princípio. Parece-me excesso de modéstia quantitativa, a questão será de princípios e de constituição da blogger.

Este artigo da advogada Rita Matias escrito no exercício de um corajoso acto de cidadania revela, além de um caso exemplar, problemas no exercício de um dever do Estado que é fundamental para a administração da justiça: o controlo da violação dos deveres éticos e deontológicos dos advogados, e a praxis de órgãos da OA, que, curiosamente, no meio de tanto ruído permanece silenciosa.
A questão fundamental que hoje se impõe ao Estado é se uma associação que parece assumir, essencialmente, uma vocação representativa dos interesses dos profissionais que a integram continua a constituir entidade idónea para exercer os poderes públicos nessa área. E, neste ponto, a significativa vitória e reeleição do bastonário Marinho Pinto não deve ser desligada de um ponto de distinção nuclear relativamente às candidaturas vencidas, de irredutível afirmação de barreiras à admissão na profissão a novos licenciados, nem que seja através de taxas de reprovação de 90% num exame que não tem directa cobertura legal nem qualquer escrutínio externo.
Conhecendo as actuais roturas culturais e diversidades sócio-económicas da advocacia não surpreende, no plano empírico, que a preocupação de uma percentagem muito significativa se centre (1) no fechar da porta da profissão, limitando-a aos que já lá estão (sem quaisquer exames iniciais, avaliações de desempenho ou verificação superveniente de conhecimentos), (2) na defesa e, se possível, ampliação, dos actos reputados pela lei como exclusivos dos advogados (e consequentemente geradores da obrigatoriedade inscrição na Ordem para o respectivo exercício) incluindo muitos distantes do patrocínio forense em sentido estrito e (3) na oposição absoluta a alternativas que envolvam controlo público e externo do exercício de actividades cujos pagamentos são suportados pelo Estado (em particular a defesa oficiosa, apodando-se por exemplo sistemas de defesa pública de vícios de Estados anti-liberais... como os EUA).
Percebe-se o que os move, não se percebe é o desinteresse generalizado relativamente ao que a cedência aos interesses corporativos de parcela (ainda que maioritária) de uma classe profissional implica num dos alicerces fundamentais da administração da justiça: a advocacia.

Assim, em alternativa, abrem-se às partes duas opções:
1.ª) Aguardar a publicação da nova lei para intentar o processo de acordo com o regime vigente;
2.ª) Instaurar o processo de inventário nos tribunais apesar da entrada formal em vigor do novo regime do Inventário após 18 de Julho, apesar do risco de rejeição do processo por incompetência, apesar de, assim que a nova lei entrar em vigor, todos os actos praticados fiquem “ratificados”.

O trecho acima não é uma sugestão entre bicas (eventualmente pingadas) é um ministerial comunicado a solicitar a cooperação de todos os profissionais forenses, "apesar" do fino recorte comunicativo, "apesar" de algumas dúvidas suscitadas pela entrada em vigor de uma lei nova com prescrições opostas ao comunicado mas que é velha por outra estar prestes a ser aprovada para a substituir, "apesar" de não se conhecer a redacção da novíssima lei que ainda não foi aprovada na especialidade...

A direcção do SMMP esclareceu ontem que a postura intransigente com qualquer questionar da idoneidade e competência dos magistrados judiciais e do Ministério Público e dos órgãos de Polícia Criminal que no âmbito das suas funções mais não fazem que esforçar-se por exercê-las com zelo e rigor, com apego à objectividade e à descoberta da verdade material, em obediência ao princípio da igualdade de todos os cidadãos perante a lei, trave mestra de um Estado que se pretende de Direito e Democrático apenas vale para Portugal.
Relativamente a situações ocorridas noutros países considerados democráticos, como a Espanha, a própria direcção do SMMP não se coíbe de considerar que determinadas decisões judiciárias (ao que se supõe com exposição de alguns fundamentos jurídicos e fácticos) derivam de um julgamento implícito da forma e do conteúdo da actividade do visado.
A única dúvida que um ingénuo pode ter é se considerar que decisões de órgãos judiciários como sendo derivadas e baseadas num julgamento implícito de índole política não serve para denegrir e descredibilizar a imagem pública dos magistrados, das Magistraturas que as proferiram.

Já aqui foi destacada a originalidade de «mandar os processos para férias entre 15 e 31 de Julho, mantendo os tribunais "em funcionamento"». Maia Costa no seu texto também lembrou que o «O Bastonário vigente já "assumiu" a "vitória" como sua», autoria que certamente justifica que o brilho hermenêutico da construção salvadora de faces e interesses plúrimos escape a mentes menos clarividentes do que a do generoso distribuidor de bastonadas, e, agora, de originalidades legislativas.
Com efeito, o jurista que Marinho Pinto também será, com a sua proverbial modéstia, decidiu partilhar com o povo que o «teor do projecto que está em cima da mesa coincide com o que a Ordem propôs ao Governo» (artigo de 6-1 do JN lido aqui), e enquanto brilhante legislador relativamente às reservas suscitadas por alguns, reagiu: «’Gostam muito de colocar dificuldades’, observa o bastonário dos advogados. Para si, é ‘claríssimo’ que a suspensão de prazos, por via do CPC, aplica-se a todo o tipo de processos».
Como se sabe, uma das dificuldades com que, por vezes, iluminados fazedores do direito (e facilitadores em nome da ordem) chocam é a dos textos constitucionais compressores da generosa regeneração pela lei nova.
Daí que, para evitar quaisquer perdigotos advenientes de espirros de bastão em punho, seja avisado não colocar perguntas sobre a perfeição da obra de um marinho de águas profundas e salgadas, nomeadamente se a novel prescrição de «mandar os processos para férias entre 15 e 31 de Julho, mantendo os tribunais "em funcionamento"» aplicando-se ao processo penal, além da virtude inerente à inovação conceptual, encerra uma nova categoria jurídico-constitucional que regula a contagem dos prazos em processo penal mas não constitui nem uma regra relativa ao processo penal nem uma norma de organização dos tribunais, não integrando as reservas da alíneas c) e p) do art. 165.º da Constituição e podendo consequentemente ser aprovada por decreto-lei de acordo com o projecto marinho. Será uma espécie de norma estatutária da Ordem dos Advogados a que esses profissionais bem como todos os outros, incluindo os tribunais, se têm de se curvar sob pena de serem remetidos por sua excelência o bastonário legislador facilitista para o grupo dos que «Gostam muito de colocar dificuldades».

A propósito do princípio da imediação e da segurança epistémica eis um bom exemplo encontrado na rede e que diz algo sobre o mundo e a percepção de um iniciado (particularmente interessante para um leigo).

Agora que em Portugal a propósito dos tipos criminais já se discute, até entre os «iniciados», o ónus da prova, tropecei numa frase curiosa sobre uma «mão invisível que determina uma ponderação (ou equilíbrio) universal, em que um direito substantivo rigoroso tem como contrapeso um direito processual com plasticidade, e vice-versa» (Shapira-Ettinger, 2007). Será que em Portugal compreendem-se verdades morais universais que outros não são capazes de alcançar ou serão outras as mãos invisíveis que determinam as escolhas?

A propósito deste texto do Luís Eloy, era para acrescentar um comentário, adiado por falta de tempo, depois do novo texto do Eloy, devo reconhecer que relativizo, no plano da «não inscrição», o «reencaminhamento» do espaço físico por comparação com a falta do registo (preservação do sobrevivente e atenção ao mesmo) do que se fez (e faz) na dita Boa-Hora (que sendo um espelho significativo de um certo país tenho dúvidas que seja merecedor de comemorações)1.
Um apagamento, ou obscurecimento, que constitui um sinal impressivo da tradição que persiste (apesar dos registos audio para efeitos de recurso, o que se sabe na sociedade sobre o «hábito» dos julgamentos criminais? o que se comunica e decide dos julgamentos sobre as más horas dos indivíduos, arguidos, vítimas, testemunhas? Quem está interessado?).
Um pequeno exemplo de outra «tradição» pode ser encontrado aqui, o registo dos julgamentos ocorridos entre 1674-1913 no «Old Bailey», o tribunal central criminal de Londres, «apenas» 197.745 julgamentos, como bem se diz na página de entrada «the largest body of texts detailing the lives of non-elite people ever published».
Acrescente-se que a propósito do tribunal plenário de Lisboa que residiu na Boa-Hora, em regra tem sido chamada a atenção para as particularidades dos julgamentos aí ocorridos, mas, não menos importante, são os aspectos similares aos comuns, as regras que serviam para a verdade de uns e outros, talvez um ponto de partida para uma história do julgamento criminal em Portugal no último século, e toda uma matriz de (des)responsabilizações.

1 A boa qualidade da edição dos estudos comemorativos constitui, aliás, como o Luís Eloy refere, um bom exemplo do país engalanado, um conjunto de conferências jurídicas, de alguns dos mais destacados nomes da nossa Academia, que nada nos dizem, nem era suposto fazerem-no, sobre a realidade (passada e presente) do objecto da comemoração. Volume de que, ao que sei, poucos exemplares terão sido vendidos, estando ainda muitos a aguardar, em caixotes nas instalações do Ministério da Justiça, a boa-hora em que serão ofertados a quem os aprecie ou ecologicamente afectados para outra utilização, quem sabe se em compartimentos adjacentes a quartos de um hotel de charme.

Graças à simpática chamada de atenção de Francisco Teixeira da Mota, constatei um lapso no post A propósito de processo, democracia, autoritarismo e tradição, pois onde escrevi «registo vídeo» queria escrever «registo audio» (tendo feito a pertinente correcção nesta data), o único disponibilizado e acessível na rede relativamente às audiências do Supremo Tribunal dos EUA.
Aproveito ainda a oportunidade para deixar a ligação aos interessados onde podem encontrar esses elementos (e muitos outros): aqui.
Francisco Teixeira da Mota transmitiu-me ainda a ligação para um vídeo do caso Commonwealth v. Ora no Supremo Tribunal da Massachuchetts, que como refere «ilustra bem a tradição americana», referida no post. Ainda sobre o tema da liberdade de expressão, em que Teixeira da Mota é especialista nacional de referência, aproveito para deixar agora a ligação para um interessante debate sobre o aumento de decisões por 5-4 no Supremo Tribual dos EUA no ano judicial de 2006/07, entre 3 prestigiados advogados (Thomas C. Goldstein, F. William Brownell, Roy T. Englert, Jr.) aqui (a qual era para referir há uns tempos, mas, por qualquer razão de que já não me lembro, acabei então por não concretizar e entretanto foi sendo esquecida).

Para eventuais curiosos, indica-se ligação para a transcrição de uma audiência no Supremo Tribunal Federal dos EUA aqui, decorrida no passado dia 22.
Embora a discussão nesse processo (a fase processual tem correspondência com as alegações orais previstas no código de processo penal português de 1987, cujo registo audio nos EUA é público e acessível através da rede) se relacione com uma tema sobre o qual estou a trabalhar, o motivo da ligação deriva, apenas, de se tratar de um pequeno exemplo sobre uma cultura (v.g. o diálogo verificado, o comprometimento pessoal nas perguntas e comentários, a capacidade argumentativa, etc, etc), com profundas diferenças com a de outros locais (ainda que nestes se possa tentar a importação de regras procedimentais «interessantes»).
Mesmo quem não gosta de certas «tradições» tem de reconhecer que elas pesam, sobretudo no invisível.

PS- Ao publicar esta posta não estava a pensar no exemplo específico da «tradição» referido aqui e aqui, mas de uma forma mais ampla numa cultura tão presente no dia a dia (judiciário, mas não só).

O famoso Mário Machado gerou mais uma intervenção do actual bastonário da OA, objecto da rápida reacção blogosférica. Acabei de ler os comentários de Daniel Oliveira e de João Miranda, como já estou há muito ausente do Sine Die vou servir-me destes posts para lançar a minha posta pós almoço, um breve sinal de vida antes de regressar a outras escritas.

Existem dois pontos que importa distinguir:
1- Os pressupostos (ou pretextos) jurídico-penais que levaram a uma determinada medida ou situação, a prisão de um indivíduo;
2- O conjunto de factores que levaram as instâncias a optar num caso por uma intervenção de entre as possíveis e a análise das opções tomadas que podem determinar inferências sobre os seus motivos efectivos para além dos estritos factores ou argumentos juridicistas (nomeadamente em face dos padrões decisórios que se podem extrair de uma amostra, devidamente recolhida, das intervenções dessas entidades).

Neste, como noutros casos, os dos prós e os dos contras misturam os dois aspectos, expressando a amplitude do fenómeno que o postador João Miranda denuncia num seu outro post sobre a Escola da Ponte, uma tendência verdadeiramente socializada e transversal (da direita à esquerda, do pequeno ao grande) no opinar seguro.

Naturalmente, a abordagem referida sob 2 é mais trabalhosa e complexa, depende do domínio das premissas referidas em 1 e exige que se vá bastante além disso (uma chatice para os juristas, pois não só põe em causa o seu monopólio, um pressuposto subjacente à cultura jurídica nacional, como pode revelar o que convinha manter silenciado). No fundo, utilizando uma simbologia adequada aos blogs dos postadores Oliveira e Miranda, a identificação da «mão invisível» exige o conhecimentos das visíveis mas depende sobretudo da análise crítica de dados empíricos sobre as formas de processamento das instâncias decisórias em causa. Sendo certo que, a identificação das variáveis para o levantamento de dados já compreende pré-compreensões sendo também aí que se revela a seriedade dos estudos que nunca serão absolutamente neutros mas poderão ser escrutinados segundo alguns pressupostos metodológicos aceites nas comunidades científicas (será que em Portugal na área da sociologia existe uma comunidade científica ou apenas alguns cientistas sociais? Esta pergunta corresponde ao exercício do direito às minhas postas de pescada) .
O único aspecto que me parece seguro é que a análise das instâncias jurídicas e em particular judiciárias e respectiva cultura exige, sobretudo, o estudo do factor 2, minimamente sustentado em dados empirícos fiáveis que permitam inferências e contraditório de opiniões, até porque aqueles podem ser altamente contra-intuitivos.
O exercício corrente da opinião nacional, contudo, não costuma ser inibido por tais minudências, já que somos todos muito ciosos das nossas intuições, respondamos ao nome de João, Daniel ou Paulo.