Sine Die

“Os responsáveis da cadeia cortaram uma cena desta série, produzida pela BBC, na qual um pastor homossexual beija um amigo”.

Não, não se trata da televisão da Nigéria. Trata-se da estação de televisão pública polaca, aqui mesmo, na União Europeia. Depois do teletubbie Tinky Winky ter sido, desta vez, apanhado nas malhas da “renovação moral”, calhou agora à série britânica sofrer na pele a crescente e descarada fúria censória do Governo polaco, fortemente empenhado em combater a propaganda homossexual, em nome da luta contra a “discriminação da família normal”, já manifestada, aliás, no anúncio de proibição de discussão do tema nas escolas.
Para além de algumas reacções institucionais (com o conveniente q. b. de inocuidade), já se ficou a saber, segundo o Público, que a próxima presidência da União é do entendimento de que ninguém tem que dar lições de moral a ninguém no campo dos direitos humanos.
Nada mau para um pomposo, mas absolutamente inconsequente, ano europeu da igualdade de oportunidade para todos.

Les nouvelles sorcières de Salem: Leçons d`Outreau (2006), de Antoine Garapon e Denis Salas, dois dos mais reputados magistrados franceses, é um pequena e pertinente obra que, traçando um paralelo entre a arrepiante caça às bruxas ocorrida no fim do século XVII, no Massachusetts, e a actual histeria em torno do fenómeno pedófilo, deveria ser lida e objecto de reflexão por muitos dos que se vão pronunciando levianamente sobre certas decisões judiciais. A vozearia em curso a propósito de um acórdão do Supremo Tribunal de Justiça que atenuou uma pena aplicada a um autor de um crime sexual praticado sobre um menor é bem demonstrativa, pelo modo desinformado, emotivo, incendiário e sensacionalista como se manifestou (e manifesta) de que já existe entre nós um caldo cultural em ponto de rebuçado para uma radical (e, em todo caso, já com manifestações, aqui e acolá) alteração do paradigma de política criminal, em especial no que respeita as certas franjas do fenómeno criminal, com proeminência, à semelhança do que sucede em outras latitudes, para o abuso sexual de crianças.

Afirmações como “juízes atenuam pedofilia” ou “quando a pedofilia é menos grave”, não traduzem mera ignorância de que a lei fixa limites penais mínimos e máximos para a punição de determinado comportamento e de que a função do juiz é a de, mediando entre a lei os factos da vida, individualizar a pena em função da gravidade daqueles, da personalidade do agente do seu grau de culpa e das exigências de prevenção. Elas traduzem uma atitude de princípio, que é a de que para pedófilos só o máximo previsto na lei (esta já de si branda: venha a castração, a prisão perpétua e, porque não, a pena de morte!) é adequado, de que para estes não vale uma ideia de justiça, que só se pode afirmar na comparação e na relação. Perigosamente, muito perigosamente, para estes não vale o predicado da dignidade humana (sei bem o que me pode valer esta afirmação…), essa ignominiosa invenção kantiana. Tenho por tão acertado o que acabei de dizer que pergunto: e se a decisão em causa – esta ou outra em caso análogo, não importa – fosse a de agravar a sanção? Será que neste caso já estes novos torquemadas em potência deixariam de sublimar o valor da máxima personalização e individualização da operação da medida da pena que é, por rectas contas, punctum crucis de qualquer sistema de justiça penal digno desse nome? A pergunta, como se intui, é de mera retórica. E, também ainda, afirmações como aquela de que “os juízes deveriam ser mais económicos em opiniões”, postulando um juiz asséptico, não carregam um estranho sabor bafiento – mas nos tempos que correm cada vez mais arejado – de retorno a um positivismo legalista em que o juiz se reduz “à boca que reproduz as palavras da lei”?

Pois bem, dizia eu acima que esse estado de coisas, este ambiente, é já propício a outras aventuras político-criminais pouco recomendáveis – e, em todo o caso, estranhas à nossa tradição humanista – que desprezam o legado iluminista (o valor da dignidade humana, da proporcionalidade, só para citar alguns) e enfileiram, de entre o mais, num consequencialismo sem concessões. Penso, claro está, de entre o muito que podia dizer, na redução da margem de apreciação dos juízes, que em alguns países tomou a forma de sentencing guidelines, com cominação de molduras penais muito estreitas para os crimes e, sobre isto, com a vinculação daqueles, na interpretação dos instrumentos normativos, aos policy statements e aos “comentários oficiais” das guidelines (aqui já ecoa nos nossos ouvidos a acima aludida afirmação de que “os juízes deveriam ser mais económicos em opiniões”); a substituição da ideia de individualização, personalização e proporcionalidade na tarefa de determinação da pena, orientada, por sua vez, aquela ideia, por um ideal de reabilitação, pela da neutralização fáctica do delinquente, também aqui numa espécie de regresso ao passado, à solução de pura e simples inocuização de cunho positivista (do positivismo criminológico) – lembremo-nos do que disse ir implícito em afirmações com a atrás transcrita de que os “juízes atenuam pedofilia”; a extraordinária permeabilidade dos legisladores às contingências de certos casos concretos cuja dramaticidade, já de si susceptível de tocar qualquer alma que não seja empedernida, é infinitamente ampliada pelos media, adoptando, dizia, os legisladores, um modo de legiferar errático (veja-se a lei de política criminal, que vai a reboque da espuma de cada dia em matéria de prioridades de investigação) e, não raro, demagógico (é o caso das políticas name and shame em matéria de crimes sexuais sobre menores, que entre nós já conheceram um sucedâneo envergonhado com a publicitação da identidade dos contribuintes devedores); a deriva inquisitória em matéria processual penal, mesmo onde não é sancionada pela lei; etc.

Todas estas são, ainda, para nós, ao menos nas suas formas mais explícitas e mais eriçadas, orientações de politica criminal relativamente remotas. Mas espicaçado por uma comunicação social sensacionalista e acriticamente aberta a tudo o que é novo só porque é novo (e, sobretudo, estrangeiro), o cidadão comum, com queixas legítimas sobre o sistema de justiça, começa a baixar perigosamente as defesas que o mantinham alerta em relação a derivas autoritárias (para dizer o menos). E sendo assim não me admiraria que soluções como as apontadas – ainda que filtradas pela nossa proverbial brandura – estejam mais próximas do que o que supomos. Não sei em que “ismo” elas se podem classificar. E não são taxonómicos os meus cuidados. O que sei é que elas são susceptíveis de minar em muito as conquistas árduas que fazem de Portugal, por enquanto, um Estado de Direito.

Está na moda comentar decisões judiciais. Ainda bem, a democracia agradece. O que já é mais questionável é que alguns dos comentadores de plantão, porventura os mais ácidos e solícitos, provenham das magistraturas, com claras perdas ao nível da independência ou da autonomia, conforme os casos. E não me refiro à mera observação de circunstância sobre ponto acessório da decisão, à questão de fundo claramente desenquadrada do caso concreto ou à opinião fundamentada em revista técnico-científica da especialidade. Refiro-me à crítica directa, na comunicação social, ao teor da decisão, à prestação dos julgadores – coisa que se não fosse vedada por lei, como é, devia ser evitada por elementares considerações de ética profissional. A introdução que esta espécie de híbridos de repórter e magistrado fazem é sempre a mesma, cientes que estão, apesar de tudo, que, ainda que não o queiram, têm a sua liberdade de expressão limitada por estatuto: “Não comento decisões judiciais, mas…”, e lá vão comentando e atirando uma ou outra farpinha. Ultimamente, desponta uma modalidade mais refinada, limitada ainda, que é da comentar a decisão no quadro de associações e outras pessoas colectivas que têm a particularidade de ser constituídas, exclusivamente, por magistrados. Como se a alteridade daquelas fosse uma dirimente da responsabilidade pessoal destes. Seja como for, a qualidade profissional desses comentadores exigiria, ao menos, por uma questão de pudor, que se dessem ao cuidado, maçador ainda, de ler o que criticam (e, já agora, se não fosse pedir demais, recolher informação elementar sobre o tema em discussão). Assim, iam-se os anéis mas ao menos ficavam os dedos.

Em Setembro do ano passado a propósito de uma intervenção musculada de uma responsável da DREN em prol dos valores supremos indicados pelas suas chefias comentei «que ninguém pense que se trata de uma ilegalidade, cuja ameaça devia ser sancionada, quando os dislates são em nome de boas causas não passam de pequenos excessos. Aliás, quando um pequenote ou uma pequenota, revelando uma determinada visão da ordem jurídica, tem «certas saídas», no fundo para agradar aos mais velhos, em que até mostra uma certa vitalidade, não se deve ser demasiado áspero, pode ser má política de... educação (o excesso de zelo nunca deve ser excessivamente sancionado pois a palmadita podia ser mal interpretada).»
Pelos vistos assim terá sido, os sub-chefes da DREN não terão sido desincentivados no seu zelo incondicional, permitindo-se que o organismo continue a ser um espelho evidente (pensarão os mais cultivados dos seus educadores, por vezes demasiado evidente) de uma certa cultura, devidamente identificada na síntese doutrinária da sub-chefe que dirige a DREN: «Os funcionários públicos, que prestam serviços públicos, têm de estar acima de muitas coisas. O sr. primeiro-ministro é o primeiro-ministro de Portugal» ou, trocando por miúdos, o funcionários que prestam serviço têm de estar abaixo de muitas coisas, o chefe é o chefe e eu cá estou para zelar pela manutenção desta ordem, no fundo o serviço que tenho de prestar enquanto sub-chefe. E aqui já foi recordado o importante recado ou prevenção geral: «atenção, que os "os olhos e ouvidos do rei" estão em todo o lado».

Sendo certo que, como qualquer decisão política, a escolha de Rui Pereira, recém empossado juiz do Tribunal Constitucional (TC), para novo ministro da Administração Interna pode merecer críticas em várias das suas vertentes, divirjo da ideia, aparentemente maioritária, e aqui defendida por Maia Costa de que o aceitar de tal nomeação constitui uma injúria ao TC.
Com efeito, Rui Pereira não foi obviamente convidado para ministro do interior por ser juiz do TC, apresenta um currículo anterior que o habilita para o efeito e se, ao que parece, prefere ser ministro a juiz constitucional «é a vida...».
O sistema português parece compreender de forma articulada o reconhecimento da dimensão política das escolhas para o órgão de cúpula do sistema de fiscalização de constitucionalidade com a pretendida salvaguarda da independência e imparcialidade dos membros do tribunal depois de empossados. Nessa medida o abandono de um juiz do tribunal logo no início do respectivo mandato parece-me muito menos grave para a imagem e prestígio da instituição do que outros eventos que correspondem a uma «tradição» (embora nunca claramente assumida pelos protagonistas) recentemente reafirmada, sobre aspectos relevantes do próprio funcionamento do TC(1).

Estou concretamente a pensar na hipótese de relativamente ao exercício de atribuições dos juízes do tribunal, a cooptação de alguns elementos e as eleições do presidente e do vice-presidente, existirem directivas prévias e externas que em regra são aceites(2). Mesmo que não seja assim e afinal o que é relatado há muitos anos corresponder a uma falsidade associada a uma extraordinária conjugação de coincidências era de exigir, no mínimo, um desmentido inequívoco até à data inaudível. Pode-se provavelmente dizer, com bons argumentos, que a designação do presidente e dos juízes do TC tem demasiado relevo político para poder ser deixada para os respectivos elementos, o problema é que se assim for as regras estatutárias têm de corresponder a essa concepção e o que se apresenta inaceitável é que as normas sejam para «fazer de conta» e o TC participe nesse, ou em qualquer outro, «fazer de conta».
Já quanto aos constrangimentos derivados da aceitação do cargo, decerto que existem boas razões para, tal como acontece com outros cargos com um relevo bem menor, limitar drasticamente as hipóteses de renúncia e fixar um período de nojo para o futuro desempenho de cargos políticos, mas então (especialmente numa república tão dada à regulamentação) tal deve ser expressamente consagrado. Aliás neste e noutros pontos muito haveria a aprender com outras «tradições», tão distintas da nossa, de escrutínio e responsabilidade pública.

(1) A eventual lesão ao TC (ou à justiça constitucional portuguesa) que poderá decorrer de quem venha a ser escolhido para ocupar a vaga aberta já será outra estória, mas aí preferiria não me pronunciar sobre hipóteses ainda por confirmar.

Uma dúvida muito pertinente aqui. E, já agora, será que alguém tem tempo para confrontar os estatutos do pessoal de carreira das várias inspecções-gerais, nomeadamente da Inspecção-Geral de Educação? Para além de, possivelmente, ter interesse, aferir os currículos dos elementos mais activos no curioso processo legislativo descrito no parecer nº 53/96 do conselho consultivo da PGR.

O José da Grande Loja do Queijo Limiano a propósito de uma intervenção televisiva de um Barra da Costa (a que não assisti mas que ontem me foi relatada em termos muitos semelhantes aos do postal citado), constata com pertinência «O modo como estes indivíduos ganham acesso aos media, para relatar estranhezas desconhecidas do grande público, apresentadas como mistérios de lendas, são uma evidência em como a grande informação, em Portugal tem ainda um longo, longo caminho a percorrer, para atingir a credibilidade geral.»

Receio, contudo que o problema nacional vá bastante mais além e que o «longo, longo caminho a percorrer» não seja só da «grande informação».
Uma das cautelas essenciais na discussão numa sociedade aberta, muito dificultada quando em concreto se apresenta desdiferenciada, é a destrinça de planos, evitando juízos pré-concebidos sobre o trabalho de alguém por força das suas opções ideológicas e, o que vai sendo cada vez mais determinante, do personagem mediático que também encarna. De qualquer modo no caso deste Barra justiça deve ser feita, pois as suas opiniões televisivas não deslustram os respectivos galões científicos que pude, enquanto leigo, constatar em alguns textos fundamentais, alguns dos quais publicados na respeitável Revista Portuguesa de Ciência Criminal (publicação quadrimestral de referência na área do direito penal e, que já vai no ano 16º, fascículo 3).
Um exemplo que pode ser ressaltado é um artigo sob o título modesto, «Coordenadas históricas, formas e problemas actuais da criminologia» em que Barra revela a sua espessura como sociólogo, e não só, aliás é o próprio que esclarece que a ocupação de 31 páginas com um tema tão restrito se justifica na medida em que vai proporcionar aos seus leitores a «tripla perspectiva: do intelectual, do investigador e do cidadão anónimo»! (R.P.C.C., ano 10, fasc. 1º, 2000, p. 112) - e verdade seja dita que se seguem várias pérolas reveladoras do intelectual, do investigador e do cidadão anónimo, que, entretanto, já terá deixado de o ser.

Este Barra representará assim algo mais do que os meros comentadores de tipo futeboleiro (que existem sobre todas as áreas com interesse mediático). Com efeito, se noutros países as publicações de carácter científico são o espelho do escrutínio de subsistemas essenciais ao todo social e, no fundo o quadro da prática intelectual que aí se desenvolve – e os mecanismos existentes, em particular a avaliação «cega» (desconhecendo a identidade do autor do texto) a que os textos têm de se submeter antes da sua publicação devem ser vistos na sua dimensão funcional -, a ausência generalizada de mecanismos de controlo sobre os trabalhos publicados, eventualmente associada às enormes dificuldades para a sua implementação (até por défice de avaliadores), constitui também um indicador nada despiciendo sobre o panorama cultural e científico dos países que deles carecem ou que se dão a tais luxos.

Quando foi publicada a resolução que instituiu a «comissão eventual de inquérito parlamentar ao processamento, disponibilização e divulgação de registos de chamadas telefónicas protegidos pela obrigação de confidencialidade» tive oportunidade de referir que «lendo a Resolução da Assembleia da República nº 56/2006 pode constatar-se que a sua previsão é muito abrangente e genérica, visando um “inquérito parlamentar ao processamento, disponibilização e divulgação de registos de chamadas telefónicas protegidos pela obrigação de confidencialidade”. A República deve aguardar serena e atenta a metodologia adoptada e os esclarecedores resultados de tão ampla tarefa».

Hoje, ao ler o relatório final da Comissão e confrontando-o com a resolução instituidora constatei que a «ampla tarefa» indagatória da comissão se terá cingido a umas «disquetes» que, embora referidas, não eram identificadas na resolução, um gato inicialmente escondido?
O objectivo final identificado no título e enunciado no nº 1 da resolução, nem sequer é mencionado no relatório final (decerto por razões de economia já que o texto é de apenas 62 páginas) e quando no nº 2 da resolução se menciona «designadamente» afinal queria significar-se «exclusivamente», e também quanto às alíneas o que aparecia no texto da resolução como um «Processo “fantasma” que ao cair sobre a alínea d) ainda pairou nas duas últimas alíneas (e) e f))» e me levou a questionar se seria «algo de “que toda a gente sabe o nome” “mas ninguém se atreve a nomear”? », domina o relatório final onde, acabou por se assumir que o processo n.º 1718/02.9 JDLSB constitui «o caso objecto desta comissão» (p. 59) - pelo que o nome da comissão terá sido algo exagerado já que, afinal, tratou-se apenas da comissão eventual de inquérito parlamentar ao envelope 9 do anexo V do processo n.º 1718/02.9 JDLSB.

O tratamento do caso, contudo, em nada se pareceu com o de um processo judiciário já que depois do relatório e, para evitar confusões, desenvolveu-se a parte B, com o título « Matéria de facto e de direito» (pp. 28 a 60) aí se inserindo a conclusão.

Aliás, qual seria o motivo para a Assembleia da República se interessar por uma questão incipiente como o «processamento, disponibilização e divulgação de registos de chamadas telefónicas protegidos pela obrigação de confidencialidade», quando tinha a oportunidade de, com a sua superior autoridade, poder concluir que, num processo concreto relativamente à apensação de uma disquete, «se verificou alguma “desatenção” e “esquecimento”, conforme os depoimentos prestados pelo Ex-Procurador-Geral da República, Souto Moura e o Sr. Procurador João Guerra, à semelhança do já anteriormente afirmado no relatório da PGR, na sequência da reportagem do “24 horas”, de 13 de Janeiro de 2006 [*]».

A dúvida que mantive centra-se no motivo que levou a comissão a nem sequer referir no relatório final a ««ampla tarefa» para que foi mandatada, cingindo-se ao que aconteceu num processo penal concreto... terá sido fruto de uma «desatenção» da comissão ou o texto da resolução não passava de uma «ficção»?

[*] Parece que, decerto em virtude de uma pequena desatenção, o que se refere como «relatório da PGR» será o despacho final da fase de inquérito de um processo penal concreto.

Atendendo ao importante sublinhado de Vital Moreira no sentido de que, «um aeroporto é uma obra demasiado importante para ser decidida por engenheiros...» , poderá perguntar-se se o ministro dos aeroportos, que publicamente enfatiza a sua legitimidade decisória com base no facto de ser engenheiro inscrito na Ordem dos ditos, vê a sua posição em risco?
De certo que a lição admite a resposta negativa, podendo sem perigo de desordem argumentativa reconhecer-se que o ministro, apesar de ser engenheiro, pode continuar a proferir decisões sobre o futuro aeroporto enquanto continuar sob as ordens do sr. primeiro-ministro – embora, em face da lição ínsita ao postal citado, talvez seja mais saudável deixar de invocar que é engenheiro, ainda por cima inscrito na Ordem.

Há já uns tempos que não assistia mais do que alguns minutos aos telejornais. Hoje beneficiei do privilégio do espectador atento e depois de ficar a saber que Cuba é «o único Estado laico» da América latina, um especialista esclareceu que a «negligência grosseira é crime» e, consequentemente, os pais da criança desaparecida no Algarve podem ser responsabilizados (embora muito antropológico lá admitisse que era necessário ponderar diferença culturais e a maior protecção dos infantes na cultura nacional por comparação com a maior parte dos países europeus), para passados alguns minutos um mais aperaltado e muito jurista informar que os mesmos poderiam ser acusados pelo «crime público de abandono», especificando, com a segurança dos sabedores, que mesmo que tivessem tido algumas cautelas a verdade é que tinham «colocado em perigo» a filha. A escolha do mais admirável nestes sapientes é definitivamente difícil: a ciência ou o pudor.

Só no fim do mês de Abril último o facínora que assassinou, há 11 anos, um dos mais prestigiados juristas espanhóis foi sujeito a julgamento. Arrogante e prepotente, o etarra Bienzobas enfrentou o tribunal e os familiares de Francisco Tomás y Valiente sempre com um sorriso nos lábios.
Na altura em que foi friamente abatido, no seu gabinete da Faculdade de Direito da Universidade Autónoma de Madrid, Francisco Tomás y Valiente era Catedrático daquela instituição e Presidente do Tribunal Constitucional Espanhol. Deixou vasta obra de que destaco – apenas por gosto pessoal pela temática penal – El Derecho Penal de la Monarquia Absoluta (siglos XVI, XVII y XVIII), Tecnos, 1969, e La Tortura Judicial en España, Ariel, 1973. Um episódio relativo à publicação desta última obra - ela mesma entendida uma certa provocação ao regime - atesta bem a coragem do autor nos tempos que corriam. Segundo Introdução à edição que possuo (Editorial Crítica, Barcelona, 2000), o título referido foi escolhido pelo autor logo para a primeira edição, mas a censura não deixou que assim fosse. Condição para a publicação foi que fosse suprimida a palavra “judicial” e que se acrescentasse, como subtítulo, “Estudios históricos”. E assim foi, sem que Tomás y Valiente se sentisse especialmente preocupado: “Durante las últimas (nadie asegurava, sin embargo, que lo fueran) décadas del franquismo era frequente la estratégia de hablar sobre determinados temas no en presente de indicativo, lo cual era imposible, sino com relación a tiempos pasados. El escritor confiaba en que el lector sabría entenderlo, porque uno y outro eran cómplices que intercambiabam guiños y decifraban claves, por lo demás, muy poco cabalísticas”.

“Baldado seria o trabalho, que tomey em descobrir tantos males da nossa Republica, se os deixasse sem remédio; e o melhor, que ha para achaques de unhas, não ha duvida que he huma boa tisoura, que as corte: e porque saõ muitas, as que aqui se nos offerecem, offereço três tisouras, que me parece bastaráõ para as cortar todas. Digo pois que a primeira tisoura se chama Vigia; porque he grande remédio para escapar de ladroens, vigiallos bem. Ladraõ vigiado he conhecido; e em se vendo descuberto, encolhe as unhas. Esta vigia corre por conta dos Reys, que devem mandar ás suas Justiças, que naõ durmaõ: muito dormem as Justiças de Lisboa, e á sua imitaçaõ as de todo o Reyno. Já não ha huma vara, que ronde de noite, nem quem cace hum milhafre; e porisso as unhas andaõ taõ soltas.” (...) "Estes saõ os olhos, com que V. Magestade vencerá aos Argos, e venecerá aos linces. Onde ha muitos, sempre ha furtos; porque os ladroens saõ em toda a parte mais que muitos: e como as couzas por muitas lhes vem á maõ, as unhas naõ lhes perdoaõ; mas onde ha bons olheiros, naõ se furta tanto. Seja esta a primeira tisoura, que aguentará muitos furtos, ainda que naõ diminua muito os ladroens, porque os que o saõ por natureza: Naturam expellunt forcae."

Arte de Furtar (1652)